הגורם המרכזי שהוביל להחלטת בית הדין כי גדר ההפרדה אינה חוקית מבחינת המשפט הבינלאומי, היה תפיסתו של בית הדין כי גדר ההפרדה נועדה לספח חלק מהגדה המערבית לישראל, דבר הנוגד את אמנת גנבה וכללי האג.

בסקירת ספרות זו נדונה סוגיית חוקיות סיפוחה של ירושלים המזרחית ובחוקיותה של גדר הביטחון המתוכננת בה על פי הדין המקומי אל מול הדין הבינלאומי כלפי סיפוח ירושלים ככלל וגדר ההפרדה בפרט

בעקבות מלחמת ששת הימים, החליטה ממשלת ישראל לחוקק חוק המחיל את השיפוט והמינהל הישראלי על מזרח העיר. סיפוח ירושלים המזרחית עורר את התנגדות האו"ם ורוב מדינות העולם, למרות זאת, החליטה ממשלת ישראל לחוקק חוק יסוד כי "ירושלים השלמה המאוחדת היא בירת ישראל", וכך הפך הסיפוח של 1967 לחוק יסוד של מדינת ישראל.

גדר ההפרדה המהווה גבול בטחוני החוצץ בין התושבים הפלסטינים ביהודה ושומרון לבין מרכזי אוכלוסייה ישראליים החלה בבנייתה בשנת 2002. קבלת ההחלטה בממשלת ישראל על בניית הגדר התקבלה באפריל 2002, בעקבות גל פיגועי ההתאבדות בחודש מארס 2002 אשר כלל 135 הרוגים.

פסיקת בית הדין הבינלאומי בהאג דנה בחוקיות מכשול ההפרדה על פי המשפט ההומניטארי הבינלאומי ופורסמה ב –  -9/7/04 .  בית  הדין הבינלאומי בהאג קבע כי מכשול ההפרדה נועד לסייע למפעל ההתנחלות שמהווה הפרה של סעיף 49 של האמנה ודחה את טענת ישראל לפיה אמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה בשטחים, שכן הגדה המערבית ורצועת עזה מעולם לא היו חלק ממדינה ריבונית.

הביקורת המרכזית היוצאת כנגד פסיקתו ועמדתו של בית הדין הלאומי היא כי בית הדין הלאומי פסק כי בנייתן והפעולות הריבוניות במזרח ירושלים הן הפרה של המשפט הבינלאומי ומאחר ובית הדין רואה בגדר כמספחת הוא מצא לנכון לדון בחוקיות ההתנחלויות, שעל פי אמנת ג'נבה הרביעית ההתנחלויות אינן חוקיותן והרי הדיון אמור היה להיות בסיפוח השטח בלבד, ולא בחוקיות ההתנחלויות.

הגורם המרכזי שהוביל להחלטת בית הדין כי גדר ההפרדה אינה חוקית מבחינת המשפט הבינלאומי, היה תפיסתו של בית הדין כי גדר ההפרדה נועדה לספח חלק מהגדה המערבית לישראל, דבר הנוגד את אמנת ג'נבה וכללי האג. בית הדין לא השתכנע כי מטרת הגדר ביטחונית בלבד ולא למטרת סיפוח .